О том, для чего необходимо законодательное регулирование в криптовалютной сфере, какие предосторожности необходимо соблюдать создателям и инвесторам проектов, а также о том, что может произойти, если их не соблюдать, порталу Finversia.ru рассказала адвокат, партнер компании GRAD Legal & Financial Advisory Мария Аграновская.

— Накануне Нового года увидел свет законопроект о криптовалютах, майнинге и ICO. Как вы оцениваете этот документ? Есть ли предпосылки для его доработки?

— С Новым годом! Очень хочется надеяться, что он будет для России годом нововведений и годом, скажем так, более лояльного регулирования. Мне кажется, что законопроект еще не окончательный. Очень важно, чтобы все органы и организации, контролирующие органы, в первую очередь, пришли к какому-то единому мнению с законодателем, чтобы это все работало гармонично. И, в том числе, как нам показывает практика зарубежных стран, с учетом существующего на сегодняшний день законодательства. Важно также не только то, что в законе написано. Очень важна правоприменительная практика, которая пока существенно разнится. Есть отдельные прецеденты, отдельные судебные дела рассматривались. Посмотрим, как это все будет работать. Конечно, на мой взгляд, это прекрасная новость, что у нас наконец-то появился закон. Мы видим, что определенные попытки законотворчества предпринимались уже в ряде стран СНГ. Как мы знаем, в Белоруссии принят довольно хороший с технической точки зрения закон. Казахстан над этим работает, и была создана специальная зона – «Международный Финансовый Центр Астана» – с расчетом на привлечение средств иностранных инвесторов, в том числе. России такая возможность также важна.

— Как, на ваш взгляд, изменится криптобизнес, если упомянутый законопроект будет принят в имеющемся сегодня виде?

— В любом случае принятие закона, даже если он несовершенен, если он кому-то нравится, кому-то не нравится, кому-то не очень понятен – это все равно безумный плюс. И, безусловно, людям будет проще работать. Сейчас очень много клиентов, приходящих к нам, не понимают, как им быть. Они вынуждены учреждать, например, зарубежные компании, искать выходы на зарубежных рынках к инвесторам для того, чтобы использовать технологию блокчейн в своих проектах и возможности, которые она предоставляет. Мы же говорим не только о биткоинах, Ethereum и тому подобном – сама технология имеет большое будущее, включая использование смарт-контрактов. Принятие закона позволит создать правовую базу для подтверждения законности исполнения этих контрактов («смарт-контракт» не равно «договор»). Например, вопросы формы контракта немаловажны, закон должен предоставить возможность людям принести в налоговые органы доказательства того, что между ними состоялась сделка, доказать в суде, что сделка была, оплата проведена и т.д. До нынешнего момента сделать это было нельзя, к сожалению.
Мы видим поток иностранных инвестиций в страны, которые раньше могли рассчитывать только на очень узкую область бизнеса, и у них не было даже близко репутации финансового центра. Тот же Гибралтар. У них второе место, по данным одного из источников – Cryptonomos, по объему привлечения инвестиций в последнее время. Это серьезнейший результат. Они всего-навсего продекларировали в прошлом году вступление в силу новых законов, которые позволяют работать с технологией блокчейн.

— А что за страна на первом месте?

— На первом месте Штаты, по их данным. Здесь тоже интересный момент. Статистика немножко хромает иногда. Как можно подтвердить, например, количество собранных денег? Не всегда это возможно. Мы не видим, что происходит на pre-ICO, не всегда компании публикуют свою отчетность. Поэтому здесь статистика не такая уж точная наука. Другие говорят, что Россия на втором месте. Условно говоря, в России привлекается достаточно большой объем инвестиций, очень много проектов, а в Штатах, например, в два раза меньшее количество проектов привлекает в два раза большее количество денег. И тенденции очень меняются. Все эти наблюдения, мне кажется, немного субъективны. Насколько можно проследить реальную картину… Мы это увидим, наверное, в этом году, когда требования к эмитентам предъявляются гораздо более серьезные. Мы говорим сейчас именно об ICO, конечно. Ведь сама технология – это не только ICO, это интеграция механизмов блокчейн с использованием токенов или криптовалют внутри проекта. Это очень важно. Многие ICO были просто нацелены на то, чтобы собрать деньги. И отнюдь не все из них действительно делают то, что обещали. Очень маленький процент. Сейчас, мне кажется, тренд – это компании, которые действительно интегрируют технологию, и поэтому для них особенно важно регулирование и особенно важно быть в рамках закона, для того чтобы иметь возможность работать долгие годы и реализовывать те проекты, которые они предусмотрели. Тем более с учетом того, что многие регуляторы уже высказались по этому поводу.
Очень хочется увидеть к нашему законопроекту конкретные комментарии правоприменительных органов. Хочется услышать, что скажет нам налоговая. Очень хочется увидеть, как Центробанк порекомендует банкам работать с этими проектами. Основная же проблема всегда была в том, что банки не позволяют делать переводы, платежи за токены. Главное, что наконец будут запущены механизмы работы.

— Пока не принято профильное законодательство, десятки тысяч людей (данные разнятся) в России продолжают работать в условиях правовой неопределенности. Какие предосторожности в связи с этим необходимо соблюдать сейчас? В частности, каким требованиям должен соответствовать криптотрейдер, чтобы не нарушать существующее законодательство?

— Я вам скажу честно, на сегодняшний день как юрист я бы порекомендовала подождать. Или же работать в юрисдикциях, которые позволяют это делать. Это то, что делает большинство наших клиентов, моих знакомых и т.д. Я не могу рекомендовать людям работать в серой зоне. Я могу, конечно, каждому клиенту провести анализ конкретно его деятельности, но, могу сказать честно, на сегодняшний момент слишком много рисков. Нет инструментария, который позволил бы отнести, например, на расходы приобретение майнингового оборудования. Даже легально импортировать его для России тоже может быть сложно.

— Может ли применяться НДС при передаче токенов?

— Это очень интересный вопрос. Регулирование токенов может быть разным в разных юрисдикциях. Есть различные механизмы оценки того, является или не является токен ценной бумагой или товаром. То, что для всех, наверное, самый важный пункт при выборе подхода, юрисдикции. Потому что многие хотят как можно быстрее провести ICO, у них нет сейчас денег на работу с юристами. Никто не хочет ждать. А регулирование требует времени. Однако инициаторы проектов особенно боятся комиссии американской по ценным бумагам – SEC. Хотя здесь ответственность не возникает автоматически. Нужно понимать, что даже если один или два американца проинвестировали в проект, не автоматически SEC всех накажет. Но иметь это в виду, конечно, нужно, потому что это авторитетная организация, и доллары, понятное дело, все равно находятся под юрисдикцией Штатов.
Безусловно, нужно смотреть на природу токенов в призме конкретной юрисдикции. Если мы вернемся к тому, что это товар (такой подход выбран в Абу Даби), и в данной стране НДС как таковой существует на передачу товара – наверное, стоит в первую очередь проконсультироваться с юристами, которые подскажут, есть ли освобождение от НДС и так далее. В той же Германии или в Швейцарии есть разъяснение, которое позволяет не считать криповалюты товаром, к передаче которого может применяться НДС. Однако не все токены будут носить такой же характер. Особенно если это связано с реальным бизнесом и с продажей каких-то активов, которые привязаны к этому токену. Если это услуга, тоже желательно проверить. Даже в Сингапуре, который многие считают абсолютным офшором, мои коллеги сингапурские обращают внимание на подобные ситуации и при надлежащем уровне профессионализма рекомендуют своим клиентам осторожнее оперировать этим.
Есть другие, кстати говоря, моменты, которые стоит иметь в виду при проведении ICO – применение правил о защите персональных данных, защита интеллектуальной собственности. Много моментов, о которых нельзя забывать.

— В чем основное отличие криптовалюты от токена?

— Есть интересный анализ на эту тему у швейцарской компании ММЕ. Они относят криптовалюты и токены к одному и тому же явлению. Криптовалюты для них – это те же токены, только имеющие, грубо говоря, другое наполнение. На мой взгляд, токен – это некая криптовалюта внутри своей системы, которая позволяет приобретать услуги или получать выгоды в рамках этого проекта, этой экосистемы. Хотя это и не всегда так. Криптовалюта как таковая создается децентрализованно, не обязательно с привязкой к определенному проекту, она признана неким сообществом, к которому принадлежат все те, кто ее купили. И не обязательно в ней есть какой-то другой функционал. Есть криптовалюты, у которых специальный функционал, позволяющий делать какие-то другие вещи, использовать технологию, не только что-то купить и передать их (Ether, Ripple, Tezos). А есть криптовалюты, не обладающие этими функциями (Bitcoin, Bitcoin Cash, Litecoin, Monero) – просто посредники при обмене. Безусловно, их много, и на данный момент это гораздо интереснее, чем просто валюта, потому что это не только, условно говоря, средство платежа (я не говорю сейчас юридическими понятиями, конечно, поскольку подходы абсолютно разные), но и возможность создания смарт-контрактов в этой же экосистеме и т.д. Мне кажется, это вообще очень важный пункт для будущего валют как таковых, когда они не только отражают некую реальную стоимость, но и выполняют дополнительные функции.

— Обратимся к другой стороне криптобизнеса. Майнинг будет признан предпринимательской деятельностью, и его результаты станут облагаться налогом. Как изменится практика в этой сфере? Насколько обоснованы опасения отдельных экспертов о том, что налоги могут быть начислены «задним числом»?

— В данной области, конечно, много рисков. Безусловно, любое регулирование, повторюсь, будет лучше, чем его полное отсутствие. Потому что все эти риски есть и сейчас. Пока человек просто сидит дома, майнит и имеет некоторое количество биткоинов в холодном хранении или сам для себя торгует где-то на биржах – это одна история. Но как только происходит какая-то сделка с выходом в фиатную валюту, то есть когда деятельность входит в экономический оборот, когда некая ценность появляется, появляется и регулирование… Все, что человек сделал раньше, он не может материализовать до тех пор, пока нет никакого подхода государственного. Если у людей есть возможность официально оценить то, что они сделали, заплатить с этого налоги, поставить на баланс и т.д. – конечно, они меньше рискуют, как только появляется некая прибыль. Иначе непонятно ни откуда она взялась, ни каким образом ее можно показать государству, каким образом можно вступать в сделки с этим имуществом или активом, какая форма требуется и т.д. Правовой вакуум никогда не существует, если честно. В любом случае применяются те нормы, которые есть сейчас, и человек отвечает за все. Если он постоянно что-то делает и получает от этого прибыль – это незаконная предпринимательская деятельность. С юридическими лицами еще сложнее, они не могут работать с наличными, а банкам нужна правовая основа. Конечно, хотелось бы увидеть комментарии от контролирующих органов о том, будет или не будет ответственность возложена, будет или не будет облагаться налогом ранее созданная криптовалютная масса. Конечно, закон не имеет обратной силы, если устранена ответственность и операции легализованы, но хотелось бы видеть и некое подтверждение.

— На одной из конференций вы говорили о том, что появилась новая разновидность рейдерства – это атаки на успешные проекты в криптовалютной сфере. Как они происходят, и есть ли какие-то механизмы защиты?

— Да, это правда. И, повторюсь, ответственность может возникнуть не только потому, что власти какой-то страны разрешают или запрещают определенную деятельность или считают ее странной или потенциально угрожающей ее гражданам. Есть люди, которые нанимают юристов и отсматривают успешные проекты, которые собирают деньги – ищут дыры в их правовой броне. Часто те же размещения токенов происходят без должной правовой проработки, люди забывают, например, о защите интеллектуальной собственности.
Если проведено ICO, а у людей нет регистрации товарного знака, и он даже не подан на регистрацию, нет приоритета, то кто угодно может это сделать и сказать: «Вы нарушаете наши интересы». Представьте, вы вложили сотни тысяч долларов в рекламу, pr, маркетинг, а потом вам запрещают использовать это наименование. Приходится откупаться.
Есть также возможность доказывать, что нарушено авторское право. Тоже интересный момент. Здесь проще отбиться, конечно, но тем не менее, нужно иметь в виду, что интеллектуальная собственность подлежит защите.
Кроме того, если мы обещаем что-либо в нашей «белой бумаге» и, например, это разнится с информацией на сайте, если мы не сообщаем инвесторам об изменениях в «белой бумаге» или на сайте, если мы не предоставляем полного доступа к информации, это может повлечь обвинение в мошенничестве. Или, например, ситуация, когда у компании нет прав на тот программный продукт, который она предлагает в качестве основы своего проекта, – это тоже потенциальный риск предъявления таких обвинений. И поскольку люди размещаются в разных юрисдикциях, не всегда четко обозначив, где они находятся, возможны иски в разных местах от людей, которые считают свои права нарушенными. Более того, как мы знаем, в том же проекте нашумевшем – в Tezos – им был предъявлен коллективный иск. Первопричина – конфликт внутри менеджмента и неправильное структурирование проекта. Им предъявили коллективный иск несколько инвесторов, которые считают, что их права нарушены, потому что инициаторы проекта не делают то, что обещали.
Очень важно предусмотреть возможность нападения, если вы хотите стать успешным проектом. (Я уже не говорю о том, что люди часто очень неосторожно заявляют на публике, какое количество криптосредств у них накоплено. Тут просто физический рейд опасен, такие случаи тоже есть.) Важно проработать и структуру, и защиту программного продукта, и вместе с юристами убедиться, что то, что вы говорите, соответствует действительности, и вам принадлежит то, что вы продаете.

— А под физическим рейдом вы что подразумеваете?

— Известны случаи нападений, я просто не все примеры хочу приводить, но и в прессе широко освещены случаи, когда у людей просто забирали их криптоактивы.

— Майнинговые фермы, наверное, тоже…

— И майнинговые фермы подвергаются атакам. Не будем забывать, что информацию сложно скрыть. Тем более, если люди ходят и на каждом углу говорят: «Мы успешные майнеры», «Мы успешные трейдеры» и так далее. Они ничем не защищены юридически, им даже сложно доказать, что у них украли, если на них совершено какое-то нападение, хакерское или физическое, когда просто приходят «злые ребята» и забирают то, что у них намайнено, наторговано и т.д. Они не могут пойти ни в полицию, ни в прокуратуру за защитой своих интересов на сегодняшний день. Поэтому важно, чтобы закон, который сейчас принимается, защищал и результаты деятельности, которые реально показаны, каким-то образом поставлены на учет или на баланс, мы сможем реестр свой как-то защитить и т.д. Официально.

— На данный момент в законопроекте этого нет, я правильно понимаю?

— Посмотрим, как будет применяться существующее законодательство к защите легально созданных и полученных активов. Если мы говорим – это моя собственность, значит автоматически применяется свод правил, который есть на сегодняшний день, и правоприменительная практика. Здесь необходимо и активное сотрудничество с нашими правоохранительными органами. В том числе, обучение, кстати, для правоприменителей.

— Поговорим немного об инвестициях. Как отличить перспективные ICO от бесперспективных или мошеннических?

— Конечно, это не только юридический вопрос. Но как юрист хочу порекомендовать внимательно читать те документы, которые размещены на сайте. Это, конечно, банально, но тем не менее… особенно мелким шрифтом. Многие ICO, которые я видела, просят как можно большее количество дисклеймеров, а именно положений об ограничении ответственности, включить в их документы. Это не запрещено, и люди сами подписываются под отказом от ответственности. Не всю ответственность, конечно, можно ограничить. Например, ответственность за мошенничество ограничить нельзя.
Если мы видим, что документы плохо проработаны, естественно, понимаем, что люди не очень серьезно отнеслись к этому, плохо сделали «домашнюю работу» и не планируют работать в дальнейшем. Важно смотреть условия продажи, условия подписки, понятно ли, по праву какого государства написаны эти документы, понятно ли, в какой юрисдикции учреждена структура, которая выпускает токены, и есть ли у нее право в принципе распоряжаться продуктом, который она предлагает. Насколько они защищены от тех же рейдерских атак, соблюдают ли те правила, которые установлены в той юрисдикции, в которой они размещаются, как минимум.

— Насколько будет затруднен сбор средств с помощью ICO после принятия законопроекта, о котором мы говорили?

— Я думаю, если мы говорим о законном сборе средств в России, он будет облегчен, конечно. Просто другой вопрос… многие собирали деньги бесконтрольно и не принимали во внимание никакое законодательство. У меня был забавный клиент, который сказал, что существует криптоанархия, «И зачем мне юристы, зачем мне юрисдикция?». После получасового разговора он изменил свое мнение, я привела ему несколько примеров. К примеру, человека можно признать налоговым резидентом в нескольких государствах сразу, если он не обложится бумагами, не представит доказательства того, где он на самом деле работает, как и т.д. То же самое относится к любому проекту. Если мы не говорим, под какой юрисдикцией мы находимся, мы можем оказаться объектом регулирования самых разных органов, организаций, международных организаций. Он не может легализовать результаты своей деятельности. Как он собирается, например, гарантировать наши права? В каком правовом поле? Если это непонятно, то и результаты соответствующие. Если у нас будут некие правила игры в России, то это, возможно, и иностранным инвесторам будет интересно. Россия все-таки большая страна, и у нас много интересных проектов и возможностей для развития, и программистов хороших и т.д. Но, как мы знаем, ситуация была достаточно нестабильной в последнее время. Но хотелось бы верить, что хотя бы это направление будет развиваться и давать возможность инвесторам вкладываться в правовых рамках в России. И привлекать иностранных инвесторов.
Те правовые ограничения, которые предложены законопроектом, скорее, наведут порядок, хотя они не совсем отражают практику, мое субъективное мнение. Если мы обратимся ко многим странам, ритейловые размещения, то есть размещения, условно, «для бабушек», которые несут последнюю пенсию, и для людей, которые готовы продать квартиру, чтобы заработать 200% на этом, ограничены. Поэтому непрофессиональные инвесторы, люди, которые ничего не понимают в трейдинге том же, в регулировании инвестиций (я не говорю, что они глупые, они просто не имеют этого опыта на каждодневной основе), скорее должны обращаться к профессионалам. Пусть у профессионалов опыт в криптовалютах всего два-три года, но они занимаются этим постоянно: изучают техническую сторону криптовалют, токена и т.д., экономическую модель, смотрят, что происходит на рынке у российских и не российских проектов. Поэтому очень важно, когда непрофессиональные инвесторы ограничены предельно допустимой суммой инвестиций в такие проекты.
В той же Америке аккредитованные или квалифицированные инвесторы должны иметь определенный годовой доход – 200 тысяч долларов или 300 тысяч долларов на семью. Они должны пройти определенную процедуру и доказать это эмитенту токенов, размещаемых в рамках ICO, что они действительно являются аккредитованными инвесторами. Это призвано защитить людей, которые могут потерять реально большую часть своего имущества даже не обязательно в случае недобросовестного размещения, а просто если это будет превышать их возможности, грубо говоря. А вложения – рисковые. Или, например, криптовалютные фонды. Огромный тренд. Фонды – это достаточно серьезно регулируемый механизм. И, опять же, ритейл-фонды, которые предназначены для широкого круга людей с небольшими суммами инвестиций – меньше 50-100 тысяч долларов, подвергаются очень серьезному регулированию. Тот контроль, который за такими фондами осуществляется и аудиторами, и специальными хранителями этих средств, гораздо серьезнее, чем многие представляют себе. Хотя бы минимально лимит вхождения в этот волатильный рынок должен быть ограничен.
Нам, прежде всего, не хватало законодательства о краудфандинге, о краудсорсинге, которое позволяло бы начинающим проектам иметь доступ к деньгам. К сожалению, венчурное финансирование пока еще в зачаточной стадии, если мы сравниваем с другими юрисдикциями. Вот этот законопроект, наверное, должен помочь не только ICO как таковым, а в принципе развитию базы для привлечения средств от неквалифицированных инвесторов для очень ранней стадии венчурных проектов.

— Представители Банка России и Минфина заявляют, что предпочитают ввести легкое регулирование криптобизнеса с тем, чтобы не распугать всех его представителей и не подтолкнуть их к переезду в другие страны. Насколько вот эту задачу удастся выполнить, на Ваш взгляд?

— До конца, конечно, не ясно. Нет единонаправленного подхода пока еще. Но сделаны большие, важные шаги. Будем надеяться, что представители и Банка России, и Минфина, и вообще банков российских будут вместе работать над этим, будут привлекать юристов к этой работе. Мы должны использовать международный опыт. Лучше учиться на чужих ошибках, конечно.
Очень важно понимать потребности людей, которые обращаются к этим технологиям. Майнят? Почему они майнят? Это же не просто наша любимая сказка про Ивана, который лежал на печи и все у него было хорошо. Сказки сказками, а правда состоит в том, что даже майнинг – не такой простой процесс. И оборудование надо купить, и поставить его на учет, следить за обновлениями и т.д. Очень важно, чтобы этот процесс регулировался, чтобы помогать людям эти накопленные средства пустить в реальный экономический оборот, чтобы они приносили пользу. И чтобы иностранные инвесторы тоже могли на нашем рынке работать и развивать российскую экономику.
Здорово было бы иметь не то чтобы легкое регулирование, а понятное, которое помогало бы, а не мешало. Очень будем надеяться, что к концу года мы увидим непротиворечивое, исполнимое законодательство, которое будет поддерживаться всеми участниками процесса. Хотя это может звучать несколько утопично. Кроме того, ценны инициативы серьезных образовательных учреждений (МГИМО, МГУ, Плехановского и других) – России нужно образованное, грамотное бизнес-сообщество.